一、劳务外包关系

劳务外包指企业将某项业务/特定岗位的所有人力资源管理工作和其所履行的全部或部分职责交由第三方专业服务机构来完成的一种外包形式。核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非核心业务。

二、劳务外包与劳务派遣的区分

【资料图】

（一）法律适用不同

劳务派遣适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回派遣员工，不得随意退回。

劳务外包适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，法无禁止即自由。

（二）涉及法律关系不同

劳务派遣涉及三重法律关系，即实际用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣机构之间与派遣员工之间的劳动合同关系，实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系。

劳务外包涉及两重法律关系，即发包方与承包方之间的承揽合同关系，承包方与其“从事外包工作的劳动者”（以下简称“外包员工”）之间的劳动法律关系，而发包方与外包员工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。

（三）管理主体不同

劳务派遣中的派遣员工，一般上系主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度也直接适用于派遣用工。

劳务外包中，外包员工应由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也并不当然适用于外包员工，否则容易造成与劳务派遣“混同”。但因劳务外包大多数还处于发包方的厂区内，且发包方需要对产品质量进行控制，故此，发包方一般均会进行一定程度的管理。

（四）用工的范围不同

劳务派遣因为三性（即临时性、辅助性、替代性）的特点，其不应是整个部门或整条生产线，而仅是某个岗位或某个岗位的某几个人数，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

劳务外包则可以是一个有完整的功能的部分，如某个部门、某个业务单元、某条生产线进行外包，并无上述限制。

（五）核心要素不同

劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不直接负责任。

劳务外包中的核心要素是工作成果，发包单位关注的是承包单位交付的工作成果，至于承包单位如何完成工作，并非发包单位所关注的核心。承包单位只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包单位无关。

（六）经营资质要求不同

劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

劳务外包中的承包单位一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定,即根据外包事项的不同，承包单位应当具备特殊的生产资质。

（七）结算方式不同

劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定，如遇加班，还需考虑加计加班工资等因素，也即与总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。

劳务外包一般按照事先确定的服务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。在劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。

综上，最关键的要素就是是否直接管理、合同标的为劳动力还是工作成果。

三、如何认定“名为外包，实为派遣”及相关案例

根据上述核心区别可知，若发包单位实际进行实际直接管理、并以外包员工数量结算费用而并非是以工作成果结算费用，那或许就会被认定为劳务派遣。

【案例一：浙江外企德科人力资源服务有限公司、马银坡、杭州优行科技有限公司等劳动争议案件 案号：(2020)浙01民终6505号 法院：浙江省杭州市中级人民法院】

法院观点：根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。本案中，优行科技公司与外企德科公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，外企德科公司向优行科技公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在优行科技公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，双方之间的关系实为劳务派遣关系。

【案例二：平邑县致远劳务派遣有限公司等与杭州顶园食品有限公司劳动争议案件 案号：(2015)浙杭民终字第2516号 法院：浙江省杭州市中级人民法院】

法院观点：解决争议焦点的关键是明确顶园公司和致远公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系。根据双方合同约定，致远公司为顶园公司提供的是劳务人员，而不是独立的劳务服务；顶园公司对劳务人员进行日常管理，安排工作时间和工作内容，劳务人员要遵守顶园公司的各项规章制度；劳务费用按人结算，即每人每天11小时137元（2013年7月10日之前为112.8元），并非按照业务量结算。此外，致远公司的经营范围：许可经营项目为劳务派遣、劳务输出、职业介绍；一般经营项目为物业服务。虽然顶园公司和致远公司之间签订的合同名称为《劳务外包合同》，但双方之间的关系实为劳务派遣关系。

其他观点：依据劳动者的生产资料具体是由哪一方所提供

在大多数时候，发包单位与承包单位签订劳务外包合同时，通常会在合同中约定项目生产设备由承包单位自行准备。而许多被认定构成“假外包、真派遣”的案件中，法院通常会注意到案件中外包员工所使用的生产资料或设备是由用工单位所无偿提供使用的。因此外包员工所使用的生产资料、设备是由哪一方所提供的也是法院区分构成的是劳务派遣还是劳务外包重要因素之一。

【案例三：江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例——黄某与苏州A公司确认劳动关系纠纷案件】

南京B公司不仅对黄某直接进行工作管理、安排和指挥，且黄某的生产资料均由南京B公司提供的，因此法院综合案件的实际情况，认为黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，并认定南京B公司与黄某之间构成的是劳务派遣关系而非劳务外包关系。

四、劳务派遣中的用工单位责任承担

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。对作为劳务发包方的实际用工单位而言，具体将面临以下风险：

（一）给外包员工（即派遣员工）造成损害，承包单位（即派遣单位）与发包单位（即用工单位）承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

根据《劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

用工单位还应当实行“同工同酬”制度，并严格按照《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形将劳动者退回劳务派遣单位。

若违反了上述规定的并造成劳动者损害的，将与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

（二）用工单位违反岗位的“三性”及程序限制的，由劳动行政部门责令改正并处以罚款的行政处罚。

由于是假外包，真派遣，外包员工的工作岗位必须符合劳务派遣关系中的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求，且应遵循《劳务派遣暂行规定》用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%的规定，否则应承担行政责任。

（三）履行劳务派遣相关规定中应履行的义务，增加企业成本支出。

若发包单位因“假外包，真派遣”被认定为用工单位，则根据《劳动合同法》及其他相关规定，用工单位需要履行劳务派遣相关规定中应履行的义务，如需要给被派遣劳动者支付加班费、使其享受与企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇以及与劳务派遣单位对劳动者损害承担连带责任等，这无形中都加重了发包单位的成本支出。若公司即将要进行IPO项目的，该项目也会受到极大的影响。中孚泰、新时空、美联钢结构、硕人时代、科龙建筑等IPO项目均曾因涉及劳务外包问题遭到否决。

（四）存在用工单位与外包员工形成事实劳动关系风险

若用工单位违反劳务派遣“三性”，存在认定事实劳动关系的风险，不同地区的法律规定和司法判例是不一致的。

上海市对违反劳务派遣“三性”是否认定用工单位持否定态度。2014年12月31日上海市人力资源和社会保障局联合上海市高级人民法院共同发布了《务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，其中第四条“反法律规定派遣的问题”规定：《修改决定》、《派遣规定》三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。

重庆市则认可用工单位应与员工成立事实劳动关系。2011年7月1日起施行的《重庆市职工权益保障条例》第三十条第一款规定，在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系。

辽宁省亦持肯定态度。2013年8月1日起施行的《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条亦规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。

此外，在2015年10月1日起施行的《汕头经济特区职工权益保障条例》对劳务派遣进行了严厉规制。该《条例》第三十一条明确规定，在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，以及临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。

综上所述，在非“三性”岗位上使用派遣员工的关系认定问题，审判实务虽然存在争议，但根据各地地方性条例的相关规定都倾向于在该种情形（违反劳务派遣“三性”导致成立事实劳动关系）下，用工单位已与被派遣职工建立劳动关系的可能性依然存在，并且可能成为劳务派遣用工的最大风险。如果承包单位与外包员工未签订劳动合同，或者劳动合同已经到期未续签，也没有缴纳社会保险，发包单位直接向外包员工支付奖金、津贴等劳动报酬，且对外包员工进行直接管理，此时如果外包员工与发包单位发生纠纷，则双方很可能形成事实上的劳动关系，发包单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险。

五、如何合规化用工

1、确认承包单位与外包员工之间是否为有效的劳动关系并要求双方签订劳动合同供发包单位被查，以及承包单位是否依法为劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。

2、确认承包单位经营范围是否包括外包合同中所约定的项目范围，以及若合作项目中需要专门资质的，承包单位是否具备外包项目所需的相关专业资质。

3、外包合同双方应当明确约定外包项目的具体内容、数量、质量要求、结算标准（以工作结果为结算依据）、结算方式、违约责任等。

4、外包合同中应当约定由承包单位对劳动者进行直接管理和安排，发包单位必须禁止对外包员工的直接管理，发包单位的要求、指令应直接下达给承包单位，由承包单位或承包单位在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理，从而间接达到管控的目的。而发包单位的规章制度，也应在相关合约中以附件等方式要求承包单位遵守，从而使得承包单位按照发包单位的制度和要求去管理外包员工。

5、在外包合同中明确约定项目的资金、生产资料或设备等的使用等条款，若承包单位要使用发包单位提供的设备、场地，为证明承包单位系独立开展业务，最好约定双方有偿使用相关项目设备、场地等。